O papel do sistema de solução de controvérsias
do Mercosul no processo de integração
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Celso Lafer*

Resumo: O desenvolvimento do direito internacional econômico tem origem na necessidade de administrar a crescente integração dos Estados no campo econômico. Na perspectiva grociana da realidade internacional de “racionalização de comportamentos sociais”, a institucionalização de sistemas jurisdicionais de solução de controvérsias tem papel fundamental na medida em que possibilitam a superação das diferenças naturais dos atores em cena. No caso do Mercosul, o sistema instituído pelo Protocolo de Brasília, de 17 de dezembro de 1991, tem se revelado da maior importância e um mecanismo bem sucedido. É importante ressaltar que as controvérsias têm se concentrado na questão relativa ao acesso a mercados e às restrições não-tarifárias ao comércio intrazona, muito embora tais contenciosos tenham surgido com o aprofundamento dos compromissos de liberalização comercial. O Protocolo de Olivos, assinado em fevereiro de 2002, introduziu modificações no sistema que refletem uma opção por parte dos Estados-Partes pelo adensamento da juridicidade do Mercosul e pela consolidação da integração. Com isso, o sistema de solução de controvérsias do Mercosul ganha a credibilidade e a efetividade que garantem êxito ao processo de integração.

Palavras-chave: Mercosul, integração, sistema de solução de controvérsias, acesso a mercados, liberalização do comércio.

Como já tive oportunidade de ressaltar anteriormente² , a tendência à codificação e ao desenvolvimento progressivo do direito internacional econômico deriva da necessidade de administrar a crescente interação dos Estados no campo econômico, a fim de evitar que choques de interesses específicos possam acarretar conflitos generalizados em detrimento do interesse comum, consubstanciado no adequado funcionamento do sistema de comércio internacional. Trata-se, assim, da consagração de uma leitura grociana da realidade internacional, num processo que é, a um tempo, conseqüência e substrato da globalização econômica, resultado da tensão entre a intensificação do relacionamento entre as sociedades e a manutenção de sua organização em unidades estatais soberanas.

Esse poder organizador do direito, “de racionalização de comportamentos sociais”, na expressão de Michel Virally³ , é essencial neste contexto porque o comércio internacional caracteriza-se justamente pela constante interação de interesses conflitantes, que refletem as diferenças naturais dos atores em cena. Não pode, portanto, prescindir de normas reguladoras – cujo objetivo, em última instância, é assegurar o fair play e a efetividade jurídica dos compromissos assumidos – aptas a assegurar que o potencial de conflito decorrente da competição inerente às relações internacionais não degenere em convivência anárquica.

Sob esse prisma, a institucionalização de sistemas jurisdicionais de solução de controvérsias entre Estados, cada vez mais comuns no marco de acordos ou organizações internacionais de comércio e de integração regional, tende a desempenhar papel fundamental. Concebidos como mecanismos formais para dirimir divergências pontuais sobre o alcance dos princípios e nomes que regulam a interação econômica entre duas ou mais sociedades, emprestam maior eficácia a essas regras, facilitando sua aplicação e interpretação uniformes. Nesse sentido, constituem um elemento central para garantir a segurança jurídica e a previsibilidade das relações internacionais e contribuem para o que tenho amiúde denominado “adensamento da juridicidade” das relações comerciais no contexto internacional. Vale ressaltar que, embora definidas na esfera estatal, estas instituições são a garantia necessária aos operadores privados para que transforme em realidade de integração a potencialidade contida nos acordos entre os países.

No caso específico do Mercosul, o sistema de solução de controvérsias, instituído pelo Protocolo de Brasília, assinado em 17 de dezembro de 1991⁴, tem se revelado um instrumento importante para a conformação dessa “moldura jurídico-institucional”, conferindo maior objetividade jurídica aos compromissos assumidos pelos Estados-Partes no marco do Tratado de Assunção, de 1991.

Desde o início de seu funcionamento, em 16 de julho de 1993, já foram iniciadas 22 controvérsias ao amparo do Protocolo de Brasília, das quais oito foram objeto de Laudos Arbitrais⁵. A despeito de sua natureza ad hoc, as decisões têm contribuído para precisar o alcance das obrigações contidas nas normas do Mercosul, fortalecendo a credibilidade do processo de integração. Por sua natureza ad hoc, as decisões emitidas pelos Tribunais Arbitrais Ad Hoc do Mercosul não criam uma jurisprudência de precedentes obrigatórios. Não obstante, não deixam de possuir certa autoridade que é comprovada, na prática, pela tendência dos Tribunais fazerem referência à ratio de decisões anteriores que, nesse contexto, operam, de facto, como uma espécie de fonte subsidiária do ordenamento jurídico do Mercosul, pois na vida do Direito a norma é a sua interpretação.

Se, como aponto acima, os sistemas institucionalizados de solução de controvérsias no marco dos acordos de integração são importantes para garantir a atuação das forças sociais que constroem a integração real, é natural que seu funcionamento reflita, no que se refere às matérias que lhe são submetidas, o estado de avanço do processo. A análise das controvérsias submetidas ao sistema do Mercosul mostra uma forte concentração nas questões relativas ao acesso a mercados e, mais especificamente, em alegações de aplicação de restrições não-tarifárias ao comércio intrazona.

Uma primeira conclusão que surge desta constatação é que a concentração em questões de acesso a mercados reflete a predominância no Mercosul, apesar dos avanços realizados no sentido da constituição de uma união aduaneira, da agenda da área de livre comércio. Há nessa afirmação três dimensões. Por um lado, reflete o fato de que os compromissos, expressos em normas Mercosul no que se refere ao acesso a mercados, estariam mais consolidados, mais amplamente traduzidos em normas, ainda que nem sempre normas claras e precisas. Com efeito, o Tratado de Assunção, em grande parte programático, já traz em forma detalhada um programa de liberalização do comércio intrazona, enquanto deixa a maior parte dos instrumentos relativos à união aduaneira e à conformação de um mercado comum ao desenvolvimento posterior. Numa segunda dimensão, denota que os compromissos relativos à união aduaneira, menos completos que os relativos à conformação de uma área de livre comércio, foram respeitados naquilo que os sócios consideravam essencial, ou, quando rompidos, receberam a aceitação tácita dos demais, numa espécie de renegociação temporária dos compromissos assumidos. É o caso de certas medidas adotadas pelos Estados-Partes em 2001, na esteira da crise econômica argentina. Finalmente, pareceria indicar que a integração real conduzida pelos operadores econômicos avançou mais no que se refere à utilização dos mercados intrazona para simples expansão dos negócios do que como horizonte de planejamento das empresas para alcançar maior competitividade em terceiros mercados.

Uma segunda conclusão da constatação apontada acima, num grau mais específico de análise, é que os compromissos de liberalização tarifária no comércio intrazona foram comparativamente claros, precisos e respeitados se cotejados aos compromissos de eliminação de restrições não-tarifárias. Em parte, isto se deve à própria natureza multiforme das restrições não-tarifárias: definidas por negação (aquilo que não é tarifa), são objeto de difícil apreensão por disciplinas gerais, de certo grau de abstração. Por outro lado, mostrou-se inadequada a tentativa do Tratado de Assunção de basear a eliminação de restrições não-tarifárias no modelo utilizado por antigos acordos no âmbito da Aladi, nos quais não havia o objetivo de eliminação, mas sim o da manutenção de listas de restrições cuja manutenção era permitida⁷.

Uma terceira conclusão é que a concentração nas questões de acesso a mercados, em geral diretamente ligadas a interesses comerciais muito específicos, traduz um sistema de solução de controvérsias muito próximo a questões reais do processo de integração. Não se trata de controvérsias teóricas ou disputas de princípios, mas de garantir exatamente aquela segurança jurídica para os operadores econômicos prometida pelo arcabouço jurídico do processo de integração.

É bastante sintomático, aliás, que esses contenciosos tenham surgido à medida que se aprofundaram os compromissos de liberalização comercial, reduzindo-se a margem para adoção de medidas unilaterais de cunho protecionista. Nesse sentido, o crescente recurso ao sistema de solução de controvérsias do Mercosul, mais do que evidenciar a efetividade dos instrumentos concebidos para lidar com alegações de violações das normas acordadas de forma quatripartite, denota o próprio grau de amadurecimento do processo de integração.

Apesar de apresentar matizes próprios de mecanismos clássicos de solução de controvérsia em direito internacional⁸, voltados para a conciliação de interesses – e que envolvem, na expressão de Hudek, uma mistura de estratégias jurídicas e diplomáticas, chamada pelo autor de “jurisprudência diplomática”⁹ – o sistema estabelecido no Protocolo de Brasília apresenta algumas características que lhe conferem maior juridicidade. Nesse sentido, o sistema de solução de controvérsias no Mercosul estaria evoluindo na mesma direção do sistema de solução de controvérsias na OMC, em que um processo de legitimação externa, derivado de um grau maior de juridicidade do sistema, estaria se afirmando de forma crescente¹⁰ . Estão presentes aí a automaticidade da jurisdição (artigo 8º), a obrigatoriedade das decisões arbitrais (artigo 21) e a necessidade do devido respeito aos procedimentos previstos para o trâmite da controvérsia (due process of law¹¹).

A efetividade do sistema é evidenciada, ademais, pelo fato de que ainda que o Protocolo de Brasília careça de maior detalhamento no que se refere à implementação dos Laudos, nenhum dos oito Laudos Arbitrais emitidos até o presente deixou de ser cumprido.

Nesse contexto, a despeito do número relativamente reduzido de casos, há que se reconhecer que o sistema de solução de controvérsias do Mercosul constitui um mecanismo bastante bem-sucedido. Mesmo que se possa discordar de um ou outro argumento jurídico esgrimido pelas decisões já emitidas, o sistema vem, de fato, desempenhando um papel central na preservação do patrimônio jurídico do Bloco e tende a ser cada vez mais acionado, à medida que se aprofundem os compromissos entre os parceiros. Neste sentido, não deixa de ser curioso que vez por outra venham a público comentários no sentido de que o Mercosul carece de um sistema de solução de controvérsias ou que reforcem a mitologia, de escassa base na realidade do cotidiano do processo, de que os “presidentes” têm de intervir sempre que surge uma controvérsia entre os sócios, o que seria evidentemente um procedimento de solução de controvérsias de baixíssima funcionalidade.

O Protocolo de Olivos, assinado em fevereiro de 2002, atualmente em processo de aprovação legislativa nos Estados-Partes, introduziu modificações no sistema de solução de controvérsias do Mercosul. As inovações introduzidas pelo referido instrumento, em especial no que se refere à regulamentação da fase pós-laudo e à criação de uma instância permanente de revisão das decisões emitidas pelos Tribunais Arbitrais Ad Hoc, refletem uma opção inconteste dos Estados-Partes pelo adensamento da juridicidade do Mercosul e pela consolidação do processo de integração.

Com efeito, a consolidação e aprofundamento do Mercosul, que por sua importância para a identidade internacional do País é um projeto que transcende governos, pressupõe não apenas um arcabouço jurídico consistente, mas um sistema de solução de controvérsias apto a emprestar-lhe credibilidade e efetividade, e voltado a promover e tutelar a segurança jurídica necessária ao desenvolvimento dos fluxos econômicos e sociais na região, em benefício dos interesses comuns.

Concluo, reiterando minha convicção de que, apesar das dificuldades conjunturais que porventura possa enfrentar o Mercosul, o processo de integração iniciado há mais de dez anos é um êxito, uma realidade da política externa da região, sempre presente no cotidiano do nosso País.

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*Celso Lafer é Professor Titular da Faculdade de Direito da USP e foi ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio e ministro das Relações Exteriores.

1 Virally, M. Le Phénomène Juridique. In Le Droit International en Devenir, Essais écrits au fil des ans. Presses Universitaires de France, 1990, p. 57.
2 Lafer, C. A OMC e a regulamentação do comércio internacional: uma visão brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1998.
3 Virally, op. cit., p. 70.
4 De acordo com o artigo 1.º do Protocolo de Brasilia, “as controvérsias que surgirem entre os Estados-Partes sobre a interpretação, a aplicação ou o não cumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, bem como das Decisões do Conselho do Mercado e das resoluções do Grupo Mercado Comum, serão resolvidas mediante os procedimentos de solução de controvérsias previsto no presente Protocolo.” Com a aprovação, em 1994, do Protocolo de Ouro Preto, agregou-se a essa lista de normas passíveis de serem objeto de solução de controvérsias as Diretrizes da Comissão de Comércio e previu-se um procedimento de Reclamação que, juntamente com o Protocolo de Brasília, conforma o Sistema de Soluções de Controvérsias do Mercosul
5 Cumpre observar que o fato de apenas um número reduzido de casos ter sido objeto de Laudos Arbitrais não significa que as divergências que deram origem às demais controvérsias tenham sido necessariamente equacionadas. Várias controvérsias simplesmente não seguiram seu curso em função da decisão política dos Estados-Partes.
6 É preciso registrar, não obstante, que também neste caso, medidas tomadas em 2001 na esteira da crise argentina por Uruguai e Paraguai caracterizam um afastamento provisório “consentido” das disciplinas – uma vez mais na espécie de renegociação informal temporária dos compromissos. Entretanto, medida uruguaia em 2002 de imposição de direitos específicos no comércio intrazona está sendo objeto de controvérsia movida pela Argentina.
7 Vide, a respeito, o laudo arbitral do caso Comunicados Decex, em particular a argumentação brasileira na disputa.
8 O procedimento, em si, comporta três fases: negociações diretas entre os Estados-Partes na controvérsia; intervenção do GMC e arbitragem. Nesse sentido, o PB não se distancia muito das formas clássicas de solução de controvérsias entre Estados do Direito Internacional Público.
9 Hudek, Robert E. The GATT Legal System and World Trade Diplomacy. Nova York: Praeger, 1975, p. ref. – p. VI; Hudek, Robert E. El sistema del GATT: Jurisprudencia Diplomática. Derecho de la Integración, 8 abr. 1971, p. 34-66; Lafer, C. O Convênio Internacional do Café. Revista de Direito Mercantil, n. 9, XII, p. 48-55, 1973.
10 Weiler, J.H.H. The Rule of Lawyers and the Ethos of Diplomats: Reflections on the Internal and External Legitimacy of WTO Dispute Settlement. Mimeo, Harvard Law School, Jean Monnet Chair, 2000.
11 De acordo com Juan Carlos Hitters, as principais características do item processual previsto no Protocolo de Brasília são: a) flexibilidade, dada a existência de diferentes tipos de procedimentos para se chegar à fase arbitral; b) velocidade – os prazos previstos para cada uma das fases do procedimento é bastante curto; se não houver interrupção por acordo entre as partes, o procedimento pode ser concluído em 3 meses; c) certa formalidade; d) jurisdição obrigatória; e e) especialidade, dada a natureza ad hoc do Tribunal. Apud Cárdenas, Emilio J. & Tempesta, Guillermo. Arbitral Awards under Mercosur's Dispute Settlement Mechanism. Journal of International Economic Law, Oxford University Press, vol. 4, n. 2, p. 343, 2001.

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